▲ 권용석 편집국장

지방자치의 권원(權原)은 「대한민국헌법」 제117조 및 제118조에 그 근거를 두고 있다. 일반적으로 지방자치·지방분권의 핵심은 자치입법권, 자치재정권, 자치조직권을 들 수 있다. 그 중에서도 자치입법권은 자치행정의 핵심 근간으로서 국가에 법률(法律)이 있다면 지방자치단체에는 자치에 관한 법규범인 조례(條例)가 있다.

상위 법률과 함께 조례는 자치행정의 근간이자 대외적으로 구속력을 갖는다는 점에서 지방자치단체의 조례 입법이 얼마나 중요한 것인가는 두말할 나위가 없다. 따라서 위법·부당하거나 또는 초법적인 조례의 제정·운용은 자치행정의 대외적인 공신력을 저해함은 물론 지방행정의 형해화를 가속화 시킨다는 점에서 사안의 중대성이 크다.

조례 제정의 근거인 「대한민국헌법」제117조에 따르면 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 있고(제1항), 아울러 「지방자치법」 제28조제1항 본문을 보면 “지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.”고 명시하고 있다.

이와 관련한 대법원 판례를 보면 “법령의 범위 안에서만 소관사무 즉, 자치에 관한 고유사무와 (개별)법에 따른 단체위임사무에 대해서 조례를 제정할 수 있다.”고 판시하여 ‘법률 우위의 원칙’과 ‘법률 유보의 원칙’, ‘행정권한 법정주의’를 천명하고 있다.(대법원 2001추47)

또한 조례 입법의 입안 등에 적용되는 일반적인 기준을 정리하여 각 지방자치단체에 배포 중인 ‘법제처_자치법규 입안 길라잡이’와 행정안전부_지방의회 운영 가이드북‘에서는 조례를 입법할 경우의 기본 원칙을 담고 있다.

먼저 ‘소관사무’의 원칙이다. 즉, 앞서 언급한 자치에 관한 고유사무, (개별)법에 따른 단체위임사무를 말한다.(「지방자치법」제13조제1항) 다음으로는 ‘법률 유보의 원칙’이다. 국민의 기본권 제한과 관련하여 「대한민국헌법」 제37조제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정하고 있다. 또한 「지방자치법」 제28조제1항 단서를 보면 “다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 명시하고 있는데 일반적으로 지방자치단체가 조례를 제·개정하는 경우에도 주민의 권리제한, 의무 부과 또는 벌칙을 정할 때에는 반드시 상위 법률의 위임 근거를 필요로 한다는 의미이다.

아울러 「지방자치법」 에 따른 집행기관과 의결기관인 지방의회는 기관 분립형 구조로서 집행기관과 의결기관 간의 견제와 균형의 원리가 적용되는데 「지방자치법」상 지방의회와 지방자치단체장 모두에게 조례의 제안·발의권이 주어진다. 다만, 상위 법령에 따라 집행기관인 지방자치단체장에게 전속적으로 권한이 부여되었다면 지방의회는 이를 제약하는 조례는 제정할 수 없다. 대법원은 집행기관의 행정기구 설치에 관한 사항, 임명·지명·위촉 등 인사에 관한 권한, 파견 또는 징계에 관한 사항, 예산의 편성·집행에 관한 사항 등 지방자치단체장의 전속적인 권한에 대해서는 사후적으로 간여할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 제약하는 경우에는 지방의회의 조례 발의권이 제한된다고 판시한 바 있다.

한편 대법원은 법령(조례 포함)의 해석에 있어 해당 법령에 사용된 문언의 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 법령의 문언 자체가 비교적 명확하게 구성됐다면 다른 해석방법은 제한될 수 밖에 없다고 판시하였으며, 법제처도 법문상 어구나 문장의 가능한 언어적 의미 내용을 명확하게 하고(문리 해석), 동시에 다른 법률과의 관련성 등을 고려하여 논리적 정합성을 갖도록 해석하여야 하며(논리 해석 등) 해당 법규의 통상적인 의미 범위 내에서 그 의미를 구체화하여야 할 것이므로(목적론적 해석) 이러한 법 해석의 원칙에 충실하여야 한다고 의견을 제시하고 있다.

그렇다면 금번 오산시의회 민주당 소속 의원 공동발의로 제정한 「오산시 언론관련 예산 운용 조례」(안)의 문제점으로 가장 눈에 띄는 문언으로는 「대한민국헌법」상 기본권인 평등권·참여권 침해 등 권리의 제한 및 의무의 부과 등을 꼽을 수 있겠다.

조례 제3조를 보면 “시장은 언론사 등에 언론관련 예산을 집행하는 경우에는 제4조에 따라 시청 출입기자로 등록된 1.「신문 등의 진흥에 관한 법률」제2조제1호 가목 또는 나목에 따른 신문으로 경기도, 서울특별시, 인천광역시에 본사를 둔 신문사, 2.「신문법」제2조제1호 다목 또는 라목에 따른 신문으로 오산시에 본사를 둔 신문사 또는 네이버·카카오 다음(Daum) 두 곳 모두 뉴스 콘텐츠 등록이 된 주간신문사, 3.「신문법」제2조제2호에 따른 신문으로 오산시에 본사 또는 주재사무소를 둔 신문사 또는 네이버·카카오 다음(Daum) 두 곳 모두 뉴스 콘텐츠 등록이 된 인터넷신문사, 4.「방송법」제2조제1호 가목 또는 나목에 따른 텔레비전 방송 및 라디오 방송으로 경기도, 서울특별시, 인천광역시에 본사를 둔 방송사, 5.「인터넷 멀티미디어 방송사업법」제2조제1호에 따른 방송으로 오산시에 본사 또는 주재사무소를 둔 인터넷방송, 6.「뉴스통신 진흥에 관한 법률」제2조제3호에 따른 뉴스통신으로 경기도, 서울특별시, 인천광역시에 본사를 둔 뉴스통신사 7.「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」제2조제1호 가목에 따른 정기간행물로 오산시에 본사를 둔 정기간행물사업자를 적용 대상으로 열거하면서 제3조제2항에서는 “제1항에 따른 언론사 등은 1.홍보매체를 정상적으로 발행·운영한 기간이 3년 이상, 2.오산시에 출입기자를 등록한 기간이 3년 이상이어야 한다.”고 제한하고 있다. 그러면서 제3조제3항에서는 “제1항제2호 및 같은 항 제3호의 경우 신문사의 본사 및 주재사무소가 주택에 소재할 경우에는 인정치 않으며, 소재지가 동일한 경우 하나의 신문사에 대하여만 인정한다.”고 규정하여 제2항과 마찬가지로 제한사항을 두고 있다.

다음으로 제4조제1항에서는 “시청 출입기자로 등록하고자 하는 사람은 1.별지 제1호 서식에 따른 등록신청서 1부, 2.언론사 등 추천 공문 또는 4대보험 납입증명서 1부, 3.제3조에서 정한 언론사임을 증명하는 서류 1부를 시장에게 제출하도록 법령상 근거 없는 출입기자 등록 관련 서류 제출을 의무화 하도록 규율하고 있다.

아울러 제6조를 보면 “시장은 언론사 또는 언론인이 신분을 이용한 위법행위를 이유로 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 경우에는 3년간 출입기자 등록을 제한하고, 행정광고 등 오산시의 모든 지원을 중단하여야 한다.”고 규정하고 있고(제1항), 아울러 “시장은 언론사 또는 출입기자가 1.오산시 및 오산시민과 관련된 사실왜곡, 허위, 과장, 편파보도 등으로 언론중재위원회에서 확정된 사안이 있는 경우와 조정성립 또는 직권조정을 통해 정정보도를 한 경우,  또는 손해배상 등의 결정이나 이와 관련하여 벌금 이상의 형이 확정된 경우, 2.오산시 기자로 출입등록 후 특별한 사유 없이 월 1회 이상 오산시 기사를 게재하지 않은 경우에는 1년간 출입기자 등록취소, 행정광고 등 지원을 중단하도록 규정하였으며(제2항), 또한 “시장은 언론사 또는 출입기자가 오산시 및 오산시민과 관련된 사실왜곡, 허위, 과장, 편파보도 등으로 언론중재위원회에 계류 중인 사안이 있는 경우 그 기간 동안 출입기자 등록취소, 행정광고 등 지원을 중단할 수 있다.”고 규정한 것도 상위 법령의 근거가 없는 제한 사항에 해당되어 「지방자치법」제13조제1항에 따른 오산시장의 소관에 속하는 사무의 일탈이 되므로 결과적으로 권한의 남용으로 귀결될 수 밖에 없다.

즉, 이 조례의 적용 대상인 언론사 등에 관한 권리의 제한이나 의무 부과 또는 벌칙 등에 대해서는 관계 법령인 「언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률」, 「신문법」, 「방송법」, 「뉴스통신 진흥에 관한 법률」, 「뉴스통신 진흥에 관한 법률」, 「정부기관 및 공공법인 등의 광고시행에 관한 법률」에서 정한 바에 따르는 것이 원칙임에도 이 조례의 제한사항과 의무부과에 관한 사항은 관계 법령에서 위임한 근거가 없다는 의미이다.
 
일반적으로 행정권한은 법령으로 정하는 것으로서(행정권한 법정주의), 대법원은 권한이 없는 자가 권한을 행사하는 초법적인 행정은 원천적으로 무효에 해당한다고 판시하고 있다. 비록 조례 제정·발의권을 가진 의원이라 할지라도 해당 조례에 법령의 위임 근거가 없는 권리 제한, 의무 부과, 벌칙 등을 담아 의원 발의를 하는 것은 「지방자치법」에서 부여하고 있는 조례 발의권의 일탈 그 이상도 이하도 아니다. 

지난 1991년 지방자치제 부활 이래 이와 같은 법령의 근거 없는 초법적인 조례무효확인청구소송과 이를 인용하여 조례를 무효화하는 대법원의 판례도 켜켜이 쌓여 가고 있다. 특히 이미 판례로 확립된 사안에 대해서 권한 쟁의화 되는 것은 공익적으로나 행정적으로 결코 바람직하지 않다. 아무쪼록 금번 문제가 된 조례를 발의·통과 시킨 오산시의회 민주당 소속 의원들은 법률 전문가들의 자문을 받아 조례상 지적 사항이 어디에서 기인한 것인지 상위 법령상의 권원과 입법권의 본령, 그리고 대법원 판례를 잘 살펴보길 권한다. 

그러므로 오산시장은 해당 조례 규정의 문제점에 대해서 낱낱이 법령상 명문의 근거 규정과 법령해석례, 판례 등 법적 논거를 제시하고 「지방자치법」제192조에 따라 의회에 해당 조례의 재의결을 요구하여야 한다. 이러한 재의결 요구에도 불구하고 의회가 이를 통과시킨다면 20일 이내에 대법원에 조례집행정지신청과 함께 해당 조례무효확인청구소송을 하여야 한다. 이는 선택이 아닌 「지방자치법」에서 규정하고 있는 의무 사항으로서 만약, 오산시장이 이를 방기한다면 직무유기에 해당하는 엄중한 사안임을 인식하여야 한다.