지방자치단체 사무 위탁제도의 이해를 위해서는 먼저 관련 용어의 정리가 필요하다. 이른바 ‘민간위탁’이란 아직까지 법률로 정의한 바는 없다. 다만, 정부조직법의 하위법령인 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제2조제3호에 따르면 ‘법률에 규정된 행정기관의 사무 중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의로 그의 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말한다.’라고 규정하고 있다. 각 지자체의 민간위탁에 관한 기본조례도 이와 유사한 개념으로 규정하고 있다. 용인시 사무의 민간위탁 조례 제2조제1호에는 ‘각종 법령·조례에 규정된 용인시장의 사무 중 일부를 용인시 공기업 및 출자ㆍ출연기관이 아닌 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에 맡겨 그의 명의와 책임 하에 행사하도록 하는 것을 말한다.’라고 돼있다. 간단히 정리하면 ‘민간위탁’이란, 지자체장이 그의 권한사무를 위탁할 경우 이를 수행할 수 있는 수탁자의 법적지위가 법인·단체·개인 등 민간부문인 경우 이를 ‘민간위탁’이라 칭한다. 그런 취지에서 공공부문 즉 공공기관·공공단체에 대한 사무의 위탁은 ‘공공위탁’이라 정의하는 것이 합리적일 것이다. 한편 공공기관·공공단체의 정의에 관하여 일부 개별법을 보면 「공공기관의 운영에 관한 법률」에서는 ‘국가·지방자치단체가 아닌 법률에 따라 직접 설립되거나 정부가 출연한 기관을 ’공공기관‘이라 한다. 또한 「공공기관의 개인정보보호에 관한 법률」에서는 국가·지방자치단체(교육기관 포함)를 모두 포함하고 있어 광의적이다. 문제는 행정사무의 위탁과 관련하여 공공기관·공공단체에 관하여 이를 포괄한 정의는 아직까지는 법률상 명확한 근거 규정이 없다. 다만 대법원은 판례를 통하여 국가·지방자치단체(교육기관 포함)를 공공기관의 범주에 포함하고 있고, 법제처는 ‘공공단체’에 관하여 지방자치단체가 설립한 지방공기업·지방출자출연기관, 지방자치단체가 보조하거나 지원하고 지도·감독 등 사후적으로 적극 관리하는 기관을 포함한다고 해석하고 있다. 따라서 위탁과 관련한 공공기관·공공단체의 정의에 관한 법적 논거는 개별법에 특별 규정이 없는 한 대법원의 판례와 법제처 법령해석에 따르도록 한다.(편집자 주)

지방자치단체의 사무 위탁의 법적근거는 「지방자치법」제104조제2항 및 제3항, 그리고 「공유재산법」의 행정재산 관리위탁(제27조) 및 일반재산의 위탁관리(제43조의2)로 구분된다. 다만, 위탁관리의 경우 일반재산 중 토지의 이용·개발이 주종이므로 본 기사에서는 생략한다.

구체적으로는 「지방자치법」상 사무의 위탁은 공공위탁·민간위탁으로 다시 나뉘며, 이는 수탁기관의 법적지위로 구분된다는 점이다. 즉, 수탁자가 공공기관·공공단체이면 ‘공공위탁’, 또한 수탁자가 민간의 법인·단체·기관·개인이면 ‘민간위탁’인 것이다. 행정안전부의 지방자치단체 민간위탁사무 처리 지침도 동일하다.

이와 별도로 행정재산의 관리위탁이란, 「지방자치법」상의 공공위탁·민간위탁 사무의 특례 규정으로써, 관리위탁의 입법 도입 취지는 공공시설 관리·운영의 특수성·전문성을 담보로 하는 행정 수행 방식이다.

법상 관리위탁 대상사무는 두 가지의 조건을 필요로 한다. 첫째, 행정재산이어야 하고 둘째, 고도의 전문성과 기술 능력이다. 이는 공공시설의 관리·운영에 있어 특별한 기술과 능력, 장비 등을 요하는 사무로써, 주로 하수처리장이나 병원, 폐기물 소각장 등이 대상이다.

▲ 도표는 자치법규정보시스템에 게재된 용인시 자치법규 현황

한편, 2019년 11월 현재 용인시 자치법규를 보면 조례 401개, 규칙은 140개이다. 내부 규정으로는 훈령 52개, 내규가 15개를 운영하고 있다.

본지가 한국자치법규연구소와 공동으로 지난 보름 간에 걸쳐 용인시 자치법규 및 위탁 현황을 검토한 결과, 행정사무의 위탁 조례는 ‘용인시 사무의 민간위탁 조례’를 포함해 총 101개인 것으로 확인됐다.(본지는 추후 용인시 자치법규 분석 결과를 토대로 '용인시 자치법규 현황 및 위탁 운용 실태'에 대한 분석 결과를 책자로 발간해 용인시의회 및 각 언론사에 배포할 예정이다.)

이 중, 용인시가 민간의 법인·단체 및 개인에게 위탁하는 민간위탁 사무는 용인시 시립·직장어린이집 등 모두 80여개이다,

아울러 공공위탁 사무는 용인시 청소년수련관, 문예회관, 평온의 숲 등 88개이다. 공공위탁의 수탁기관들로는 한국국토정보공사·한국감정원 등 정부 출연 공공기관, 용인도시공사 및 용인문화재단 등 출자·출연기관 등이다.

용인시 사무 위탁의 본질적 문제는 가장 먼저 반쪽짜리 절차 조례로 운영한다는데 있다. 예를 들어 민간위탁 시에는 ‘용인시 사무의 민간위탁 조례’에 따라 위탁에 따른 절차를 거치도록 규율하나, 공공위탁의 경우에는 절차적 기본조례도 없을 뿐더러, 개별조례에도 위탁의 절차가 규정되지 않아 절차적 정당성의 미확보로 치명적 오류·하자가 발생되고 있다는 점이다.

또한 공공위탁 시 의회의 사전 동의도 없이 사무를 위탁하고 있다. 지방자치법 등 법령에 따라 용인시장이 사무를 위탁 할 경우 수탁자 선정 전에 반드시 용인시의회의 동의를 받아야 한다.

이는 지방자치법에 근거한 지방의회의 전속적 권한이기 때문이다. 이 법 제39조 지방의회 의결사항을 보면, ‘조례의 제·개정, 예산의 심의·확정, 결산의 승인, 법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산 외의 의무부담이나 권리의 포기에 관한 사항’을 포함한 법령상 의결 권한을 갖고 있다.

일반적으로 지자체장이 사무를 위탁할 경우 위탁에 따른 절차·방법 및 사후관리에 관한 사항, 예산 지원의 근거, 그 밖에 위임·위탁에 관한 수탁자의 책무 등 필요한 사항에 대해서 관련 조례를 제·개정하는 것이 원칙이다.

다음으로 수탁자 공모·선정 전에 의회 의결(위탁의 경우 동의)을 받는다. 실무상 위탁 동의안건을 제출하면 의회에서는 적정성·타당성 여부를 심도 있게 검토한 후 해당 안건의 동의 내지는 부결 처리하게 된다.

충격적인 사실은 용인시가 공공위탁 시 그 절차적 사항을 규정화한 조례가 전무하다는 점이다. 이 경우 민간위탁 조례는 준용할 수 있는 법적근거가 아니다. 언급한 바와 같이 위탁사무의 법적근거 및 수탁자의 법적지위가 엄연히 구분된 때문이다.

일전 모 지자체가 공공위탁 시 관련 조례의 필요성에 대하여 질의한데 대해 법제처와 행정안전부는 기관의견을 통해 ‘지방자치단체가 공공기관·공공단체에 사무를 위탁할 경우 지방자치법 제104조제2항에 따라 조례·규칙으로 정하여야 한다’고 회신한 바 있다.

다만, 이 때의 조례 제·개정은 기본조례이든 개별조례이든 관계는 없다고 덧붙였다. 법령상 위임 범위 내에서 해당 위탁사무의 관리·운영에 관한 사항을 정하되, 특히 위탁의 절차·방법 및 사후관리에 관한 사항의 규정화는 필수 규정인 셈이다.

그럼에도 용인시 현행 조례를 보면 공공위탁에 관한 절차적 기본조례도 없을뿐더러 개별조례에서도 이를 규정화한 조례는 전무한 것이다. 이는 지방의회의 전속적 권한 침해는 물론 나아가 자치입법 운영에 있어 형해화를 부추기는 형국이다.

위법 사례는 이 뿐만이 아니다. 역대 용인시가 공공위탁 시 용인시의회에 동의안건을 제출한 적은 한 번도 없는 것으로 드러났다.

본지가 한국자치법규연구소와 공공위탁 동의안건 제출 여부와 관련하여 용인시의회 홈페이지 회의록을 검색.분석한 결과, 용인도시공사 및 용인문화재단·용인도시공사 등 출자출연기관의 설립 초기부터 현재에 이르기까지 의회에 제출된 위탁사무의 동의안건은 전무했다.

지방자치법상 행정권한의 위탁제도가 도입된 지 20여년이 지난 지금, 지방의회의 집행부에 대한 감시·견제 역량의 부족과 무지 또한 위법행정에 일조하고 있음을 그대로 보여주는 한 단면이다.

지방자치법 제39조(지방의회 의결사항)는 개별법이나 특별법 등에서 지방의회 동의를 배제하도록 하는 특별규정이 없는 한 반드시 준수해야 하는 강행규정이다. 결과적으로 용인시가 지난 10여년 이상 의회 동의를 받지 않은 채 공공위탁을 해 온 것은 의회의 전속적 권한을 침해한 초법적 행정 그 자체로 봐야 한다.

이와 관련해, 일부 전문가 그룹이나 공무원들은 ‘공공위탁의 경우 개별법령과 개별조례에 따라 위탁할 수 있다’고 일방적으로 주장하나, 이 같은 논리는 지방자치법상 명문의 근거 규정을 간과한 무지의 결과로 허언에 불과하다.

지방자치법은 지방자치단체의 조직·사무·절차 등에 관하여 규정하고 있는 기본법으로써, 단순히 상징성을 뜻하는 법률이 아니라 반드시 준수해야 하는 기본법률이다. 즉, 지방자치법상 자치사무(고유사무)이든 또는 개별법의 위임사무를 불문하고 지방자치법상의 제반 규정들을 먼저 적용하는게 원칙이다.

따라서 용인시장이 지방자치법 제9조제2항의 자치사무(고유사무)와, 제9조제1항의 후단 및 제2항의 후단 규정에 따른 개별법으로 정한 그 권한사무를 위탁할 경우에는 지방자치법 제104조에 따라 조례·규칙으로 정한 후 제39조의 의회 동의를 받는 것이 법령에 부합된다. (계속)